Le Journal d'un port saint louisien

  (CECI  EST UN ARTICLE DE SYNTHESE DANS LEQUEL L'AUTEUR N'EXPRIME PAS SON OPINION)

 

« L’homme est un animal qui se reproduit très mal » ; dixit un gynécologue spécialiste de la procréation médicalement assistée, «  Même lorsque toutes les conditions sont réunis les chances de fécondation ne sont statistiquement que de 25% au mieux».

 

Il n’est pas rare d’ailleurs, que chacun connaisse un ou plusieurs couples qui rencontrent des difficultés à avoir leur premier enfant. La dégradation de la qualité des spermatozoïdes en raison de la pollution, ou les tentatives plus tardives sont quelques hypothèses parfois avancées pour expliquer ce phénomène grandissant. Aujourd’hui, les techniques de procréation médicalement assistée (fécondation in vitro, insémination artificielle) offre de nouvelles possibilités d’avoir un enfant pour des couples qui n’y parviennent pas naturellement.

 

 

En 2005, elles ont permis à 19026 enfants de voir le jour, soit 2.4 % des naissances enregistrées en France par l’INSEE ; Un peu moins de 5000 enfants sont nés après une fécondation in vitro intraconjugale, les chances de grossesse par insémination étant de 11% en moyenne. Environ 13 000 enfants sont nés après une fécondation in vitro intraconjugale, les chances de grossesse étant d’environ 23%. Enfin, 1293 enfants sont nés à la suite d’un don de gamètes. (Source : Rapport du Sénat n°421 juin 2008).

 

Mais dans certains cas cependant, les techniques classiques ne permettent pas de remédier à l’infertilité du couple sans l’intervention d’un tiers. C’est notamment le cas lorsqu’ en raison d’un problème d’utérus la nidation de l’embryon n’est pas possible.

 

Il est dès lors nécessaire de faire appel à la technique de la gestation pour autrui, appelé aussi la « substitution de maternité », ou « mère porteuse », et qui recouvrent un ensemble de situations assez différentes les unes des autres.

 

Ces techniques sont prohibées en France, y compris lorsqu’elles sont pratiquéeS au bénéfice d’un couple Français à l'étranger et en conformité avec les lois du pays..

 

Dans le contexte actuel, de libre circulation transfrontalière de l’information et des services, la prohibition Française stricte n’est plus tenable, d’autant qu’elle peut parfois se heurter à l’intérêt de l’enfant, dans le cadre d’une justice rendue devant le fait accompli d’un enfant né à l’étranger et qui vit déjà en France.

 

Dans son rapport du Sénat N° 421 de juin 2008 sur ;  « contribution à la réflexion sur la maternité sur autrui », les membres du groupe de travail proposent de lever partiellement l’interdiction de la maternité pour autrui, ce qui pour autant ne mettra pas un terme à toutes les discussions.

 

 

La prohibition française de la maternité pour autrui ;

 

La cour de cassation a rendu en assemblée plénière le 31 mai 1991 un arrêt qui pose le principe de la prohibition des conventions de mère porteuse ;

 

« Attendu que la convention par laquelle une femme s’engage, fut ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public d’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes. »

 

La cour rajoute encore que ; »  ce processus constituait un détournement de l’institution d’adoption »

 

Cette décision appelle déjà quelques commentaires ;

 

D’une part la mère de l’enfant au sens de la loi française est celle dans l’utérus de laquelle le fœtus se développe. D’autre part on ne peut devenir la mère par adoption d’un enfant mis au monde à la suite d’une convention de mère porteuse, puisque cela constituerait un détournement de l’institution de l’adoption qui ne vise en principe qu’à donner des parents à un enfant qui n’en a  plus.

 

Cet arrêt est rendu sur le fondement de l’indisponibilité du corps et humain et celui de l’état des personnes. Ce principe signifie que la filiation qui appartient aux personnes est hors commerce juridique. Elle ne peut pas être à la disposition de quiconque, y compris de l'intéressé. En conséquence, toutes actions relatives à la filiation ne peuvent pas faire l'objet de transaction que ce soit à l'occasion d'un procès ou hors d'un procès.

 

Idem pour le corps Humain dont les éléments sont aussi hors commerce juridique. On pourrait toutefois discuter de la distinction entre le fait de céder un organe et celui de prêter son utérus, car il n’est pas porté atteinte de la même manière à l’intégrité physique dans les deux cas.

 

On pourrait aussi relever, en ce qui concerne le détournement de l’institution d’adoption, qu’il est paradoxal que des mères puissent abandonner leur enfant (accouchement sous X), mais que l’on refuse d’envisager la situation ou un enfant puisse venir au monde avec deux mères.

 

Cette prohibition jurisprudentielle construite sur la défense de principes d’ordre public et de l’institution d’adoption, a finalement été consacrée par l’article 16-7 du code civil créé par la loi du 29 juillet 1994 ;

 

« Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ».

 

La loi du 6 aout 2004 relative à la bio éthique n’a pas remis en cause ses dispositions, et comme le rappelle le ministre de la santé;

 

« Le choix retenu par le législateur s’inscrit dans la ligne qui avait été proposée par le conseil d’état dans ses rapports de 1988 et 1999, l’objectif poursuivi étant  de faire prévaloir l’intérêt propre de l’enfant, en lui donnant l’environnement affectif le plus susceptible  d’assurer son épanouissement, avant même la reconnaissance d’un quelconque droit à l’enfant ». Réponse du ministère de la santé n°4887, JO Sénat Q 28 aout 2008.

 

Et bien justement, qu’en est il de l’intérêt propre de l’enfant lorsque la justice est mise devant le fait accompli, en cas de convention de mère porteuse, réalisée au bénéfice d’un couple français, dans un pays ou la législation l’autorise ?

 

LA prohibition  Francaise confrontée à l’élément d’extranéité.

 

Les juges du fond ne semblent pas avoir une approche aussi stricte du principe de prohibition, surtout lorsqu’il existe un élément d’extranéité. Dans une décision du 25 octobre 2007 la cour d’appel de Paris a reconnu, à des époux français, la filiation d’enfants conçus aux états unis, à partir des gamètes du mari et de la mère porteuse. La cour d’appel a considéré en outre que ; 

 

» La non transcription des actes de naissance aurait des conséquences contraires à l’intérêt supérieur des enfants qui, au regard du droit français, se verraient  privés d’actes d’état civil indiquant leur lien de filiation, y compris à l’égard de leur père biologique. »

 

Aussitôt frappée d’un pourvoi, l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris a relancé le débat sur la prohibition radicale de la gestation pour autrui par le droit français, et le sort qui en résultait pour l’enfant issu d’une telle pratique.

 

Dans leur chronique sur « repenser la prohibition de la gestation pour autrui », Monique Bandrac et Valérie Depadt-sebag enseignante à l’université paris XIII, accompagnées de Geneviève Delaisi de Parseval (psychanalyste) soutiennent que cette pratique, et dans les limites ou elle se présente comme un procédé thérapeutique, peut être aménagée d’une manière compatible avec les valeurs essentielles en la matière (Dalloz 2008 p 434). Elles considèrent d’autre part ;

 

« qu’un pays civilisé ne saurait instituer la malheur d’un enfant comme procédé de contrainte à, l’obéissance des lois » , et que « dans la confrontation de la position française avec les solutions admises à l’étranger , le contentieux touche à son point le plus sensible. Les couples sans progénitures ne sont pas des coupables. Veut on contraindre ceux auxquels un droit étranger offre secours, à fuir la terre française pour s’installer là ou l’enfant leur est promis.

 

Une évolution législative attendue.

 

« Il appartient au seul législateur, et non au juge, de lever la prohibition de la maternité pour autrui ».Tel est le point de vue exprimé par le rapport d’information du sénat et partagé par l’avocat général Dominique Sarcelet dans sa note paru au Dalloz 2009 p 332.

 

Sans attendre la révision de la loi bioéthique, et dont le réexamen complet est en cours, le rapport d’information d’un groupe de travail du sénat  avait amplifié ce débat. Ces membres proposent d’autoriser la gestation pour autrui mais seulement en tant qu’instrument au service de la lutte contre l’infertilité, et se  refusent à accorder à tout individu un droit à l’enfant. Ce qui signifie que la prohibition serait levée seulement dans les cas d’impossibilité de porter un enfant pour raisons médicales.

 

Cette évolution souhaitée prend en considération la souffrance qu’endurent les couples confrontés à l’infertilité, et dont la souffrance intense et indiscible est inconcevable pour ceux qu’elle épargne.

 

 Le sociologue Dominique Mehl a écrit que ; «  La stérilité demeure relativement taboue. Et les couples affectés le vivent mal, ils se sentent incompris dans l’intensité de leur douleur et dans leur acharnement à procréer malgré tout, ils se replient sur eux, stérilité rime souvent avec solitude ».

 

Toutefois un encadrement strict de la maternité pour autrui conduira ceux qui ne rempliront pas les conditions posées par la loi française à se rendre à l’étranger. L’existence d’un véritable « marché du droit » est incontestable dans le domaine de l’assistance médicale, comme dans bien d’autres d’ailleurs. La question de la filiation maternelle des enfants nés en violation de la loi française se posera toujours, mais concernera sans doute un nombre plus limité d’enfants.

 

La levée partielle de cette prohibition suscite encore d’autres inquiétudes qui prennent en compte la dimension sociale du problème.

 

La dimension sociale de La gestation pour autrui 

 

Le président du groupe de travail du conseil d’état sur la révision des lois éthiques, M. ; Philippe Bas a souligné selon lui la nécessité de prendre en compte l’intérêt des enfants et du conjoint de la mère porteuse qui pourraient être affectés par son geste. Il craint en outre qu’aucune procédure aussi précise soit elle ne prémunisse contre le risque d’une exploitation de la femme gestatrice.

 

Cette préoccupations est partagée par Sylviane Agancinski auteur du livre « Corps en miettes » pour qui le problème est non seulement éthique mais aussi social,   et qui craint que l’argent ne soit le seul mobile qui conduise à ce que les mères porteuses seront avant tout celles qui ont besoin d’argent.

 

Le dumping procréatif est cependant irrésistible dans un contexte de libre circulation  transfrontalière. Les révisions successives de la loi bio éthique témoignent d’une emprise croissante de la science sur le droit, ce qui conduira à remettre en cause des principes longtemps considérés comme immuables.

 

D’un côté, les progrès de la science amènent des situations nouvelles, de l’autre la mondialisation favorise un moins disant éthique encore  accéléré par l’offre sur internet. Le problème nécessite une réponse globale et évolutive au niveau  international qui sera peut être toujours prise de vitesse par une science qui recule sans cesse les frontières de l’impossible.

 

Mais peut être que de belles histoires restent encore à écrire.

 

Thierry Tamisier. Le 4 juin 2010.